Loor Legal & Partners biedt u graag alle informatie over due diligence. Vragen? Neem dan contact met ons op.
1.Wat is due diligence?
Due diligence (boekenonderzoek) betekent dat er een onderzoek wordt ingesteld naar de te kopen onderneming. De koper verstrekt aan de verkoper een vragenlijst met alle onderwerpen en vragen die hij verder wenst te onderzoeken in het kader van een beoogde bedrijfsovername.
Vaak wordt er gebruik gemaakt van een standaard vragenlijst, gerangschikt naar de verschillende thema’s (fiscaal/financieel/commercieel/juridisch). Deze vragenlijst wordt ook wel questionnaire genoemd.
De verkoper verzamelt vervolgens alle door koper gevraagde informatie en stelt deze informatie aan de koper ter beschikking in een zogenaamde dataroom.
Tegenwoordig is dat vaak een virtuele dataroom, waarbij koper en zijn adviseurs met behulp van inlogcodes zich online toegang kunnen verschaffen tot de verstrekte informatie.
Ook kunnen er in het kader van de due diligence interviews plaatsvinden met het management. De verslagen daarvan vormen dan een deel van de dataroom.
2.Wat is het doel van een due diligence onderzoek?
De potentiële koper wil met het due diligence onderzoek controleren of de eerder aan hem verstrekte en gepresenteerde informatie en prognoses juist zijn en of er geen ‘lijken in de kast’ zitten. Het is dus een risico inschatting.
De koper probeert dus met een due diligence onderzoek een risico inschatting te maken. De koper probeert een beeld van de onderneming te vormen zoals die zou zijn als de koper er al eigenaar van is.
De koper wil met een due diligence onderzoek voorkomen dat hij op een later moment met ongewenste verrassingen te maken krijgt.
3.Wat voor gevolgen heeft een due diligence onderzoek?
Afhankelijk van de uitkomsten van een due diligence, besluit de koper al dan niet verder te gaan in het overnametraject.
Resultaten uit het boekenonderzoek kunnen bijvoorbeeld aanleiding zijn om de eerder overeengekomen voorwaarden in de intentieverklaring verder aan te scherpen of aanpassing van de koopprijs en/of garantie te verlangen.
Uiteraard kan de uitkomst van het boekenonderzoek er ook toe leiden dat de koper wenst af te zien van de beoogde koop omdat de uitkomst van het boekenonderzoek onbevredigend is. Een due diligence wordt vaak uitgevoerd door de koper.
In bepaalde typen transacties, zoals bijvoorbeeld veilingverkopen, heeft de verkoper vaak al voorafgaand aan het veilingproces een eigen due diligence onderzoek uitgevoerd en krijgen potentiële kopers dit due diligence rapport overhandigd.
Dit wordt dan ook wel een vendor due diligence genoemd en dit zorgt ervoor dat het verkoopproces aanzienlijk wordt versneld.
4.Waarom doet men een due diligence onderzoek?
De belangrijkste reden om een due diligence onderzoek uit te voeren is natuurlijk dat de koper zeker wil weten dat hij geen ‘kat in de zak’ koopt.
De potentiële koper wil controleren of zijn uitgangspunten op basis van de gepresenteerde cijfers ook kloppen. Daarnaast kan de uitkomst van een due diligence onderzoek door de koper ook gebruikt worden om alsnog aanpassing van de koopprijs te verlangen.
De koper heeft hiermee dan argumenten in handen om hierover te heronderhandelen. Tenslotte wegen de uitkomsten van het onderzoek ook mee in de formulering van de voorwaardelijke koopovereenkomst, en dan met name de garanties en de vrijwaringen.
5.Is een due diligence onderzoek verplicht?
Nee. Naar Nederlands recht geldt het uitgangspunt: mededelingsplicht gaat voor onderzoeksplicht. Maar dit betekent niet dat de koper geen onderzoeksplicht heeft en maar klakkeloos alles kan aannemen van verkoper.
Het kopen van een bedrijf is wat anders dan het kopen van een brood bij de bakker om de hoek. Van de koper wordt dan ook al snel verwacht dat hij wel enig onderzoek doet naar de onderneming en (kritische) vragen stelt aan de verkoper.
Laat koper dit na, dan wordt het beduidend lastiger voor hem om nog bij de verkoper aan te kloppen als blijkt dat hij een ‘kat in de zak’ heeft gekocht.
6.Hoe uitgebreid vindt het due diligence onderzoek plaats?
Dit is sterk afhankelijk van de soort transactie. De omvang van het onderzoek wordt door koper bepaald en gaat vaak verder dan alleen het onderzoek van de verstrekte informatie op basis van de vragenlijst en de interviews.
Vaak wordt van de koper ook verwacht dat hij of zij zelfstandig onderzoek doet bij eventuele registers en kadasters en soms ook een bodemonderzoek.
Als de koper ervoor kiest niets te onderzoeken, loopt hij daarmee het risico dat hij niet kan claimen onder de garanties, of dat hij zich überhaupt niet kan beroepen op het niet voldoen aan zijn verwachtingen.
Voor de koper is van belang dat hij vooral onderzoek doet naar de zaken die van belang zijn voor de waarde voor de koper van de onderneming. Denk hierbij aan de leveranciers- of afnemerscontracten, het hebben van bepaalde vergunningen of beschikken over faciliteiten, eventuele intellectuele eigendomsrechten en/of het opleidingsniveau van het personeel.
7.Hoe verhouden de mededelingsplicht van de koper en de onderzoeksplicht van de koper zich tot elkaar?
Naar Nederlands recht is het uitgangspunt dat mededelingsplicht voor onderzoeksplicht gaat, maar de praktijk is weerbarstiger. De mededelingsplicht van de verkoper versus de onderzoeksplicht van de koper zijn communicerende vaten.
Als de verkoper weet of zou moeten weten dat bepaalde informatie belangrijk is voor de koper, dan geldt in beginsel dat de verkoper de koper hierop moet wijzen.
Maar als de verkoper hierover een tip van de sluier heeft opgelicht en de koper verzuimd om door te vragen, dan zouden de een eventuele nadelige gevolgen hiervan zomaar voor rekening en risico van koper kunnen komen. Vandaar dat het ook zo van belang is voor de koper om zorgvuldig due diligence onderzoek te doen en kritisch door te vragen.
8.Wat als de verkoper niet meewerkt aan een due diligence onderzoek?
In dat geval zal de koper zoveel mogelijk garanties moeten bedingen van de verkoper en zelf, voor zover mogelijk, onderzoek moeten doen. Het risico komt dan meer bij verkoper te liggen, omdat er in dat geval al snel sprake is van een schending van een garantie.
9.Welke thema’s zijn onderdeel van een due diligence onderzoek?
Vaak werkt men met een min of meer standaard vragenlijst met allerlei vragen op financieel, jurudisch, fiscaal en commercieel gebied. De belangrijkste aspecten zijn vaak:
- Belangrijke overeenkomsten zoals bijvoorbeeld distributie-, agentuur-, licentie- en franchiseovereenkomsten, aandeelhoudersovereenkomsten, overeenkomsten met grote commerciële belangen, leveranciersovereenkomsten etc.
- Fiscale aspecten
- Financiële informatie. Denk hierbij aan bankgaranties, geldleningen, pand- en hypotheekrechten, kredietovereenkomsten, leaseovereenkomsten, 403-verklaringen etc.
- Intellectuele- en industriële eigendomsrechten. Denk hierbij bijvoorbeeld aan merkrechten, auteursrechten, octrooien, know how etc.
- Juridische structuur en interne organisatie. Denk hierbij bijvoorbeeld aan oprichtingsakte, statuten, notulen van bestuursvergaderingen, algemene vergaderingen/vergaderingen raad van commissarissen, eventuele reglementen.
- Juridische procedures
- Personeel
- Toepasselijke regelgeving en vergunningen
- Verzekeringen
- Onroerende zaken
- Mededinging. Denk hierbij bijvoorbeeld aan eventuele prijsafspraken of afspraken met concurrenten.
10.Wie voert het due diligence onderzoek uit?
Vaak wordt de financiële/fiscale due diligence uitgevoerd door accountants en fiscalisten en het juridische onderzoek door advocaten. Eventuele vraaggesprekken met het management van de te verkopen onderneming worden vaak uitgevoerd door de beoogde koper zelf.
11.Is het verstandig om de uitkomsten van het due diligence rapport te delen met de verkoper?
Hoewel het in de praktijk vaak voorkomt dat het due diligence rapport wordt gedeeld, is dit vanuit kopers perspectief niet altijd even verstandig.
De uitkomsten van het door de koper uitgevoerde due diligence onderzoek kunnen verkopers gebruiken om zich te verweren tegen een latere claim van de koper. De verkoper kan immers gemakkelijker aantonen dat de koper ervan op de hoogte was en hij kennelijk het risico heeft genomen om dit punt niet verder aan te kaarten bij verkoper.
Om te voorkomen dat een koper later in eventuele juridische procedure door een rechter wordt gedwongen om het due diligence rapport af te geven aan verkoper, worden de uitkomsten van het due diligence onderzoek tegenwoordig vaak ook in de vorm van een advies gegeven in plaats van een lijvig due diligence rapport.
Dit advies is dan specifiek voor de koper, zodat de verkoper minder makkelijk het risico op het bordje van koper kan leggen met verwijzing naar een specifieke bepaling in een due diligence rapport.
Lees ook de meest gestelde vragen over:
